Os contribuintes começam a reverter nos tribunais superiores a tendência dominante na primeira instância de responsabilização, por solicitação do fisco, dos sócios, diretores, administradores e representantes pelas dívidas tributárias das sociedades. Entretanto, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos julgamentos referentes a créditos previdenciários, vem adotando a responsabilidade solidária dos sócios, diretores e administradores pelos débitos perante o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS).
Nos processos de execução fiscal, a Fazenda, quando se depara com uma empresa sem patrimônio suficiente para saldar seus débitos tributários, solicita a penhora sobre o patrimônio dos sócios, sem seguir o devido procedimento legal, afirmam advogados tributaristas. No entanto, tais decisões têm sido revertidas nos tribunais superiores, os quais adotam uma interpretação mais rígida da norma que autoriza a responsabilização pessoal.
“No entanto, até que os tribunais superiores decidam em definitivo a questão, já se passaram entre 7 e 10 anos, o que vem a causar grandes danos àquelas pessoas processadas pela Fazenda” diz Robertson Emerenciano, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados . “A situação se complicou especialmente após a edição da Lei Complementar 118, de 2005, que alterou o Código Tributário Nacional (CTN), agravando a disponibilidade de bens dos sócios, uma vez que tornou possível a chamada penhora eletrônica no caso de o contribuinte não apresentar bens. Ou seja, terá sua conta bancária, seus ativos no mercado financeiro bloqueados, entre outras providências”, afirma.
Os advogados afirmam ser inexistente no campo tributário a figura conhecida por “desconsideração da personalidade jurídica”, a possibilidade de os juízes determinarem que os bens particulares dos sócios, ex-sócios, administradores e empresas controladoras das sociedades passem a responder pelos débitos contraídos e não pagos pelas empresas. “No que diz respeito à responsabilidade de terceiros, o CTN trata de tal situação em dois artigos, sem que nenhum deles traga a previsão da desconsideração da personalidade jurídica”, afirma Alexandre Barduzzi, da Consultoria Jurídica Caminho Legal .
O artigo 134, em seu inciso VII, prevê a responsabilidade dos sócios da empresa em uma situação específica: o momento de extinção da sociedade. Tal artigo prevê a chamada responsabilidade subsidiária, ou seja, a responsabilidade somente surgiria a partir do momento em que o devedor principal, a empresa que passa pelo processo de extinção, não consegue pagar seus débitos tributários por meio da venda dos bens, o que geraria a obrigação dos sócios responderem pelo valor não coberto.
O ponto que gera controvérsia acerca da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica das sociedades é o artigo 135, ocorrendo um confronto entre a posição da Fazenda, que solicita a responsabilização dos sócios em caso de débitos da sociedade, não raro sendo vitoriosa na primeira instância, e a posição adotada pelos advogados dos contribuintes, os quais não somente afirmam que a desconsideração inexiste no campo tributário, mas que o Fisco vem sistematicamente desrespeitando as garantias dos contribuintes nessa questão.
A Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda de São Paulo informou que normalmente a Fazenda solicita a responsabilização tributária dos sócios quando o débito seja decorrente de atos praticados com excesso de poder ou quando a empresa for irregularmente encerrada. Também nos casos em que o quadro societário for fraudado por pessoas interpostas com o único intuito de fraudar credores (“laranjas“), a Fazenda costuma requerer desconsideração da personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos verdadeiros sócios, que não constam do quadro societário regular da empresa devedora. Ainda de acordo com a Fazenda de São Paulo, o Judiciário vem aceitando os pedidos de desconsideração desde que haja prova suficiente da prática fraudulenta. Segundo Alexandre Couto Silva, sócio do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados , em casos de débitos tributários não é admitida a desconsideração da personalidade jurídica, mas os bens de sócios e ex-sócios das empresas podem ter de arcar com dívidas da empresa através da responsabilidade civil.
“O artigo 135, III, estabelece a responsabilidade pessoal de sócios, diretores, administradores ou representantes na hipótese de eles agirem com excesso de poder ou infringindo a lei, o contrato social ou os estatutos aos quais eles estão subordinados. Essas pessoas possuem funções determinadas e limitadas que devem ser respeitadas, e o que a lei faz nada mais é que tentar preservar a pessoa jurídica” diz Barduzzi. Nas hipóteses de crime, a responsabilidade é pessoal e o dolo ao cometê-lo deve ser comprovado pelo Fisco.
Apesar de haver uma série de decisões em diversos sentidos na primeira instância, os tribunais superiores possuem um entendimento já pacificado, de interpretar a responsabilidade de terceiros de forma restritiva. Nesse sentido, a 2ª Turma do STJ julgou recentemente, em decisão do Recurso Especial nº 704.014/RS, relatado pela ministra Eliana Calmon: “Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes”.