Aquisição de mercadorias por empresa de Construção Civil de fornecedores localizados em outro Estado – Para qual Estado recolher o DIFA exigido nas operações com destino a consumidor final não contribuinte?

Existem ainda muitas dúvidas recorrentes por parte dos contribuintes do ICMS quanto à definição do estado que seria competente para receber o DIFA nas saídas para não contribuintes, entre as quais, por exemplo, aquela em que o não contribuinte (construção civil) seja domiciliado em SP mas o canteiro de obras no estado do PR com entrega direta pelo fornecedor dos insumos neste último estado (direto no canteiro de obras). Recentemente o estado de São Paulo através da Resposta de Consulta nº 7649, de 31.01.2016, publicada no DOE/SP de 23.03.2016, firmou entendimento de que o DIFA, nesses casos acima relatados, é devido para o estado onde fisicamente a mercadoria será remetida e consumida (ou seja, neste exemplo, para o estado do PR), ainda que o adquirente não contribuinte seja de outra Unidade da Federação.

Recentemente nossa consultoria de ICMS recebeu um questionamento semelhante, o qual transcrevemos abaixo, juntamente com o entendimento exarado por nosso corpo técnico, que encontra respaldo na mesma Resposta de Consulta nº 7649
/2016 do estado de São Paulo.

Pergunta cliente ITC: A empresa “A” de SC vai efetuar uma venda para a empresa “B” do PR (atividade de incorporação de empreendimento imobiliários, Construtora, não contribuinte do ICMS). A empresa “B” solicitou a entrega da mercadoria no seu canteiro de obras “C” no RS. Para onde será devido o DIFAL? Como deverá ser emitida a nota fiscal?

Resposta ITC: Trata-se de uma questão discutível em que os estados ainda não possuem o entendimento pacificado acerca desta questão e, como de praxe, a legislação tributária também é omissa quanto a este caso particular.
Apesar de alguns doutrinadores entenderem que o referido DIFA seria devido para o estado onde de fato a mercadoria será consumida (que neste caso seria o local da obra no estado do RS), recomendamos, de forma preventiva, que o DIFA seja recolhido para o estado onde encontra-se localizado o adquirente não contribuinte do ICMS no estado do Paraná, como forma de tentar evitar qualquer tipo de diligência com a fiscalização paranaense (nesse caso específico), diferentemente do posicionamento adotado pelo estado de São Paulo através da Resposta de Consulta nº 7649/2016, visto que nossa consultoria atua de forma preventiva e tem como objetivo orientar nossos clientes, eliminando possíveis conflitos juntos aos fiscos estaduais que ainda não normatizaram procedimentos específicos quanto a essa questão.

Portanto, caso o adquirente não tenha propósito mercantil em relação às mercadorias adquiridas, ou seja, a intenção seja realmente utilizá-las como insumos em obra da construção civil sujeita ao ISS, conforme contrato de empreitada global, bastaria nesse caso emitir a NF-e, modelo 55, com a indicação do destinatário adquirente, a indicação nos Dados Adicionais de que as mercadorias serão entregues diretamente no canteiro de obras sito no endereço xxxxxx e também o preenchimento destas informações na NF-e na opção “Local de Entrega diferente do Destinatário”.

Reforçamos que o entendimento quanto a essa questão ainda não foi pacificado entre os estados e tão menos existe regulamentação quanto ao assunto, motivo pelo qual sugerimos que seja efetuada uma Consulta à SEFAZ do PR.
Por fim, cabe destacar que o estado de São Paulo, por meio da Resposta de Consulta nº 7649/2016, firmou o entendimento de que o DIFA, nesses casos específicos, seria devido para o estado destinatário onde fisicamente a mercadoria seja remetida e consumida, que neste caso, por exemplo, seria o estado do RS.

Abaixo reproduzimos a ementa da Resposta de Consulta nº 7649/2016, de 31.01.2016, publicada no DOE/SP de 23.03.2016:
“Ementa: ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Diferencial de alíquotas. I. Na aquisição de mercadorias por empresa de construção civil de fornecedores localizados em outro Estado, o responsável pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas) devido a este Estado é o contribuinte remetente da mercadoria. II. Na situação em que tanto o fornecedor da mercadoria quanto o local de entrega estiverem localizados em outro Estado, a operação é considerada interna naquele Estado, pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro.”

Fonte: Editorial ITC Consultoria