Quando o contribuinte deixa de recolher o tributo por considerar a cobrança inconstitucional, ou ainda por entender que a lei lhe garantiria isenção ou redução do tributo, não há justa causa para que se inicie uma ação penal contra ele por sonegação fiscal, pelo menos até que o processo administrativo que discute a sua causa na Fazenda seja concluído. Já quando há indícios de que o contribuinte suprimiu o tributo, total ou parcialmente, através de fraude, não é preciso esperar o fim do processo administrativo para que o Ministério Público apresente denúncia e se instaure a ação penal. Essa é a interpretação que a 1ª Turma Especializada do TRF-2ª Região deu à posição recentemente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou o trancamento da ação penal que tramitava contra o sócio de uma empresa acusado de sonegação fiscal. O TRF chegou à conclusão no julgamento no qual, por unanimidade, negou um pedido de habeas corpus apresentado por um empresário que responde pelo mesmo crime na Justiça Federal de Vitória (ES).    
 O empresário capixaba propôs o habeas corpus pedindo o trancamento da ação penal que tramita contra ele na 1ª instância, invocando, em seu favor, uma decisão precedente do STF. Para o autor da causa, a corte superior teria entendido que só se pode ter certeza de que houve de fato a supressão ou redução do tributo, quando do lançamento do débito após a conclusão do procedimento administrativo-fiscal, ou seja, do processo administrativo instaurado na Fazenda para apurar cada caso específico. O contribuinte afirmou que o STF teria concluído que, somente a partir desse lançamento, no final do processo administrativo, seria possível a constituição do crédito tributário e do tributo devido – suprimido ou reduzido indevidamente e que a partir daí é que se justificaria a abertura do processo criminal na Justiça. O relator do processo na 1ª Turma especializada do TRF, Desembargador Federal Abel Gomes, destacou, em seu voto, que a conclusão do processo administrativo fiscal sobre o montante do débito não é necessária para que se comprove a existência de crime contra a ordem tributária, que deverá ser julgado pelo Judiciário. O desembargador lembrou que, de acordo com o código penal, um crime se consuma quando há nos fatos todos os elementos que a lei cita como constituintes desse crime. No caso do crime contra a ordem tributária, descrito na Lei nº 8.137, de 1990, o crime ocorre, disse o magistrado, quando o acusado deixa de pagar ou paga a menor o tributo e o faz através de omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, falsificar ou alterar nota fiscal relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada. O Desembargador Abel Gomes lembrou ainda que o artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN diz que a autoridade fazendária deve lançar o crédito tributário contra o devedor e aplicar multa, quando for o caso, mas o CTN não dá à Fazenda atribuições quanto à questão penal, à fraude tributária, até porque, muitas vezes, a ação penal tem de ser proposta contra uma pessoa que não é o próprio devedor do tributo. Como exemplo, o magistrado citou o contador da empresa que ajuda a inserir dados falsos nos documentos contábeis e que não é o titular da dívida com o fisco. Além disso, o relator do processo ressaltou que o procedimento administrativo se refere apenas ao ato consumado, quer dizer, quando o contribuinte deixa de pagar o tributo. Já a ação penal poderá ser ajuizada para apurar a tentativa de cometer o crime, porque a lei penal visa não só à punição do dano causado, como também atua na prevenção de eventual dano: “Destarte, somente na esfera penal será possível exercitar o juízo de valor a respeito da supressão fraudulenta total ou parcial do tributo ou – no caso de a fraude não chegar a possibilitar o resultado material – deliberar sobre a ocorrência de tentativa”. Ainda fundamentando seu voto, o relator do processo na 1ª Turma entendeu também que somente a lei poderia estabelecer a conclusão do processo administrativo como pré-condição da ação penal. Aliás, afirmou o julgador, a lei que trata dos crimes tributários afasta qualquer condição para que o Ministério Público ofereça denúncia, desde que haja indícios sobre a materialidade e autoria do crime. Concluindo, o desembargador sustentou que não procedem os argumentos do autor da causa de que só poderia ressarcir os cofres públicos após conhecer o montante da dívida, o que, por sua vez, só seria possível após o lançamento definitivo do crédito. O artigo 34 da Lei nº 9.249/95 prevê a extinção da punibilidade com o pagamento do crédito tributário correspondente antes do oferecimento da denúncia. Para Dr. Abel Gomes o argumento só vale, nos termos da lei penal, nos casos em que o agente do crime se conscientiza da prática indevida e espontaneamente decide ressarcir o erário dos danos causados, e portanto não se aplica ao caso em que o devedor prefere questionar a cobrança administrativamente, por não se conformar com ela: “Por essa razão, também não vemos nenhum fundamento para dotar o pronunciamento definitivo da Administração sobre o conteúdo da obrigação tributária de pressuposto para que o agente se valha, a contento, da causa extintiva da punibilidade, contida no artigo 34 da lei nº 9.249/95, que pressupõe sua resignação com o fato de ter cometido um crime nos patamares do prejuízo que lhe é exigido”.  
Fonte: Diário de Noticias.